政府采购法实施条例，仍部分存在与PPP衔接不到位的地方，如社会资本方非常关注的跨年度预算安排及三年中长期规划，对于土地招拍挂和PPP项目用地衔接问题以及PPP项目担保问题等。
《中华人民共和国政府采购法》于2003年1月1日实施以来，对规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益等，起到了重要作用。但不得不承认，随着政府采购工作的推进，政府采购法的适用与现实的发展时有脱节，必须有细化配套的行政法规及规范性文件等对其进行规范，以更好地指导实践。
所幸，羊年春节后不久，我们便迎来《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下称“实施条例”)的出台，实施条例于2015年3月1日起施行。就有关条款略谈几点看法，以供大家探讨：
一、明确适用对象及操作程序，有效对接PPP项目
实施条例明确：政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
本处明确提及，政府向社会公众提供的公共服务，可以通过政府采购服务的方式来完成，如果衔接PPP(政府和社会资本合作)相关规定，即若经物有所值论证(如属于PPP项目付费方式中的政府购买服务、可行性缺口补贴情形，以及需政府完成配套工程建设的项目，则需要同时进行财政可承受力论证评估)，相应的项目适合采用PPP模式运作的，则可以根据政府采购法、实施条例及配套规范性文件等规定，采用政府和社会资本合作模式提供公共服务，以做到提升服务质量及效率、平滑财政支出压力、合理分担风险等。
就操作程序而言，政府采购法第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”但本处未明确：
(1)对政府采购服务进行招投标的，是否适用招投标法。
尽管2004年财政部出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，但该管理办法的位阶较低，如遇到部分约定与招标投标法不一致，应如何适用，各地操作不一。比如《招标投标法》和《招标投标法实施条例》都明确约定：投标人少于3个的，不得开标;招标人应当重新招标。
但《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条规定“投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告社区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照如下约定处理：(一)招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购……”同时明确“在评标期间，出现符合专业条件的供应商或对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的，可以比照前款规定执行”;《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令74号)中也明确“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购……”就本条而言，如果投标人少于三家的，是否是必须终止程序，重新招标，还是可以在按照对应的管理办法的规定在报经相应财政部门同意后，采取其他采购方式，没有定论，各地操作时基本上按照“为我所用”的原则，根据需求或目标选择性适用。
(2)政府采购工程、货物、服务采取招投标以外的采购方式，应如何具体适用。
实施条例第七条规定“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”政府采购法中明确了除公开招标、邀请招标外，还可以采取竞争性谈判、单一来源采购、询价或国务院政府采购监督部门认定的其他采购方式，每种方式也规定了主要的操作流程，但不够详细具体，各地操作也是五花八门。
实施条例第二十三条则明确规定“采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。”和之前发布的各类采购政策有效衔接。《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)新增竞争性磋商的采购方式;《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令74号)以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)皆明确了对应的非招标采购方式的具体操作。
二、合理设定规则，匹配PPP项目实际操作需要
实施条例着力实际操作，尽可能明确相应的操作程序，在部分条款的规定中体现了创新精神，匹配PPP项目的实际操作，如关于联合体的规定：
我们注意到《招标投标法》第三十一条规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级……”
具体到PPP项目，因其所涉专业较多，且比较复杂，涉及到设计、投资、融资、建设、运营维护等，“高大全”的供应商市场上有是有，但仍可能导致竞争不充分，所以一般会在资格条件中允许各供应商之间组成联合体，以相互借力，通常要求各联合体成员联合拥有相应的施工总承包资质及经验能力、财务实力、运营经验等即可，而不要求各方皆应当具备承担招标项目的相应能力，否则组成联合体的意义会大打折扣。尤其是要求同一专业的单位组成联合体，无论其是否承担不同的工作任务或有不同的角色定位，都按照资质等级较低的单位确定资质等级，实际上也失去了组建联合体的本意。
实施条例第二十二条明确：联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。强调如果是承担相同工作的，方按照资质等级较低的供应商确定资质等级，否则只要分别满足对应的资质或能力或要求即可。
关于要求社会资本主动提交资格条件变更文件，亦体现了创新精神，要求更容易或更有能力知晓或控制该等风险的一方承担相应的责任。第二十一条规定：“……已进行资格预审的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的，应当通知采购人和采购代理机构。”我们在实施条例出台之前，考虑到社会资本通过资格预审后至递交投标文件参加评审阶段确实有一段期限，在该等期限内，资格条件有可能发生变化，通常会在招标文件中作特别约定，要求如果发生了相应的变化，必须在投标阶段递交补充或变更资料，由评标委员会进一步审查资格条件是否符合资格预审文件及招标文件的要求。实施条例中同时还约定：如果供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。充分体现了“无救济则无权利”的法则，如果供应商违反主动告知义务的，有对应的罚则约定。
三、明确操作规程，着力维护政府采购的公正性及规范性，但仍存在完善空间
实施条例不少条款的约定，都体现了要维护政府采购服务的公正、规范，如关于禁止存在控股关系的不同单位同时参加投标。继《招标投标法实施条例》中第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”之后，实施条例第十八条规定“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动……”
实施条例相比较招标投标法实施条例，差别在于由原来的“控股”调整为“直接控股”，明确直接控股，避免无限扩大化解释，此亦匹配了目前的PPP项目实际运作，PPP项目通常会要求社会资本在当地设定独立的项目法人承担工作，但社会资本考虑资本运作或内部管理需要等，会设置多层级的股权结构，如总公司，下设区域公司，再下设专门类污水类或交通类专业公司，再通过该等专业公司去参加投标，如果扩大至间接控股，则很可能反向限制了竞争。当然本处的“直接控股”应如何理解，仍需要明确。
我们认为直接控股应该至少包括如下任一种理解，为表述方便，以有限责任公司为例:(1)出资额占资本总额50%以上;(2)虽出资比例未达到50%，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会产生重大影响;(3)通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的。存在本处所属的单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，如果同时来参加资格预审，应如何处理，亦没有明确。济邦咨询公司在此前的实际操作中，通常在资格预审文件中要求其内部自行协商，避免出现存在该等关系的投标人同时来参加投标，并明确如果仍同时来参加投标的，资格预审的评审专家将根据资格预审文件的规定选择一家符合资格条件的单位参加投标。
前述属于违反禁止性规定的要求，在现实操作中比较容易判断及进行处理。对于存在关联关系的供应商如果同时来参加投标，其不违反法律禁止性规定，但各关联方之间确实存在“抱团”或“互相协作”的情形，使得政府无形中“被绑架”，尤其在各关联方同被一家控制时，应如何处理，亦需要指导性意见。我司在实际操作时一般有两种做法，第一种做法是要求存在关联关系的公司除非组成联合体，否则不得同时参加本项目投标(允许联合体投标的情形下方适用);第二种做法是限制存在关联关系的供应商参加投标的数量。
当然，我们也看到实施条例就和PPP项目衔接事宜，仍存在部分衔接不到位的地方，实施条例未提及《预算法》及相关规定约定的针对PPP项目，社会资本方非常关注的跨年度预算安排及三年中长期规划，对于土地招拍挂和PPP项目用地衔接问题以及PPP项目担保的问题(亦未考虑和《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号)中规定的支持开展排污权、收费权、特许经营权、购买服务协议预期收益等的衔接)等等尚未提及，亦未明确对应的处理机制。部分条款的约定亦不尽合理，如第三十条规定“采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。”此其实未考虑存量PPP项目的适用，存量项目(如果不含扩建)无预算一说;另外，实际操作中，部分项目仅完成立项可研或初步设计后即进行政府采购，尚未完成施工图设计及编制施工图预算的环节，旨在给社会资本更多的优化设计的空间，此规定是否意味未来新建项目必须要施工图预算完成后方能进入采购实施环节;另部分项目现在亦不以施工图预算为基准进行采购，而是以工程量清单及控制价为基准进行采购。
文/徐玉环(济邦咨询公司总监)
