近日，中国银监会、发改委印发《关于银行业支持重点领域重大工程建设的指导意见》，要求银行业做好重大工程项目建设金融服务，针对政府和社会资本合作(简称“PPP”)项目的特点，创新金融服务，拓展重大工程建设的融资渠道和方式。至此，从2014年(又被称为PPP元年)开始迄今，多部委分别或联合发布多项PPP相关的指导意见、操作办法，以支持并完善PPP模式在中国推行所需的各项规章制度。然而，PPP作为发展、完善于西方的一种公私合作方式，要想真正在中国开花结果，推动公用事业效率和质量的提升，尚面临诸多问题和挑战。
PPP模式源自西方，英文全称是“Public Private Partnerships”，中文译作公私合作模式，官方译为政府和社会资本合作。广义PPP是一个非常宽泛的概念，大义是指公共部门为提供公共产品或服务而与私人部门建立的各种合作关系。狭义PPP则可以理解成是在广义基础上为项目提供融资的一种创新方式。
中国国家发改委去年12月初发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(简称《指导意见》)中确定了PPP模式项目的适用范围;同时该意见将中国适用PPP项目分类成经营性项目、准经营性项目和非经营性项目三类。经营收费能够完全覆盖投资成本的经营性项目，和经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的准经营性项目，采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营-移交(BOOT)等具体形式推进。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的非经营性项目，采用建设—拥有—运营(BOO)、委托运营(O&M)等形式推进。根据《特许经营办法》第三条和第五条的说明，特许经营应包括投资、建设、运营和移交(BOT，BOOT等)等几个步骤，并获得收益。据此推断，特许经营类PPP主要适用于经营性项目和准经营性项目，而非经营性项目主要与外包类PPP搭配。而中国传统上以融资为目的的建造—移交(BT)形式是不在PPP操作形式范围之内的。
PPP在国内外实践
在现实中，PPP模式在西方发展的程度有限，且差异较大。欧洲在PPP模式发展方面较为领先，英国又是其中的佼佼者，PPP模式的累计投资额在本世纪初期(01-06年，Blanc-Brude, Goldsmith, and Valilla 2007)一度占到公共投资额的三分之一(同期其他欧洲国家该比例通常在10%以内)，在08年金融危机后，该比例下降至15%以内。而向来推崇自由市场竞争的美国，PPP发展较为落后，国内规模仅数十亿美元。美国芝加哥大学教授路易吉.津加莱斯在其新书《人民资本主义》(国内译作“繁荣的真谛”)中也间接指出了美国PPP发展落后的制度原因，共和党人喜欢这类合作，因为能贯彻其小政府的理念，而民主党人对PPP发展的好感，只有在通过合作可以不与企业界发生冲突(甚至取得其支持)的情况下才会出现。
就中国来说，自去年开始，中央和地方支持政策不断加码。去年12月，财政部先公布了30个PPP示范项目，总投资约1800亿元人民币。今年5月，发改委在门户网站开辟了PPP项目库专栏，公开发布PPP项目共计1043个，总投资达1.97万亿。据媒体报道，第二批PPP项目也公布在即。根据财政部今年4月印发的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(简称《论证指引》)，每年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应不超过10%。根据今年“两会”公布的预算案，地方一般公共预算支出为14.6万亿元，10%即1.46万亿。按照政府和社会资本对半出资的保守比例计算，今年新设PPP项目可达3万亿。令人尴尬的是，据媒体报道，已推出的PPP项目中，签约率不足两成。
PPP在中国的法律隐患
清华大学建设管理系王守清教授称，90%的企业家、70%的民企最大的顾虑是政府不讲信用。这是在中央和地方政府力推的背景下，PPP签约率却很低的主要原因。在以往实施的PPP失败案例中，也有很多是由于政府过于强势，缺乏契约精神，单方面违约而导致社会资本利益受损。前财政部财科所所长贾康在去年九月参加上海鸿儒论道论坛时，就以中国首个PPP项目——福建泉州刺桐大桥为例，阐释了大桥社会资本投资方名流公司与当地政府签订了合作协议后，经营排他权既未受到保护，也未收到补偿，反而后续又两次被地方政府要求，投资该项目的附加增项(未写在初始合同中)，增加了项目投资总成本，最终导致名流公司希望提前退出合作。其他案例还有，青岛威立雅污水处理项目中，当地政府在签约后又单方面要求重新谈判以降低承诺价格;长春汇津污水处理厂项目中，政府废止了当初指定的管理办法，致实施机构拖欠合作公司污水处理费最终致项目失败，等等。
PPP模式从诞生之日起，就存在一个重要法律隐患，即它的合同属于公法还是私法，是行政合同还是民事合同?因为这直接关系到，一旦合作产生矛盾，一方单方面不讲信用，应采用哪种诉讼方式。如果是前者，以公法为基础，那么作为社会资本，只能行政复议或行政诉讼，地位上仍属于服从一方。如果是后者，则以私法为基础，社会资本与政府是平等地位的，有利于自身权利的保护。不过从国际实践来看，联合国贸法会在《私人融资基础设施项目法律指南》中指出，在多数大陆法系国家，PPP项目协议由行政法管辖，政府基于公众利益享有一定特权。而在普通法国家，行政合同与民事合同无明确区别，根据判例法原则，政府为公共利益可以不受合同约束，但社会资本有权得到公平赔偿。
在中国当前发布的PPP相关法规中，对PPP项目合同出现争议后使用何种诉讼方式，定义不够清晰。财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南》和发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中都分别规定，合同争议，可通过仲裁(解决民事争议的方法)或民事诉讼的方式解决。但六部委今年四月发布的《特许经营办法》却未对此明确说明。这是需要未来PPP的法律法规进一步明晰的地方。无论最终是定义成行政合同还是民事合同，都需要对社会资本以违约为由提出的诉讼给予公允的补偿，并让政府的行为受到法律法规的有效约束。
PPP模式的理论缺陷和中国挑战
为什么源自西方的PPP模式会被中国政府重视继而大力推广?从理论上来说，政府与社会资本合作的模式的优点突出，可以将公共部门的社会效益目标和私人部门的高效率相结合，同时发挥两个领域的优势，以期获得比任何一个部门单独行动更为有效的成果，更好的为社会提供公共品或公共服务。而问题就在于能否将理论变为实际，能否将两个部门的优点而不是缺点结合起来。
津加莱斯教授在其新书中对此进行了生动的阐述：许多公私合作项目的问题，最好借用作家萧伯纳跟一位芭蕾舞女演员的谈话来描述。这位女演员建议他们一起生个孩子，使其既能得到萧伯纳的智慧，又能拥有她的美丽。萧伯纳则回答说，他担心这个孩子会继承女演员的头脑和自己的容貌。类似的是，公私合作项目的结果也经常集结了私人部门的目标和公共部门的低效率(这也是PPP项目经常失败的原因)。
要避免上述“悲剧”的发生，就需要认识到PPP的本质不在于表面上的模式设计，不在于地方政府财政预算的硬约束，甚至不在于物有所值评价体系(Value For Money，简称VFM)的建立，而是对传统政府公共投资体系、政府购买体系的改革。
首先，地方政府要认清PPP的本质，完成观念转变。PPP不只是一种融资模式，而是有助于提高公共事业生产效率的一种合作方式。目前，大多数地方政府仍把PPP作为一种融资工具看待，大力推广PPP项目的目的在于替代原有的地方融资平台，试图减轻自身债务压力，将债务杠杆转移到企业身上。据多位教授、学者调研称，很多地方政府的PPP项目实际操作，根本看不出与传统BT融资模式的本质区别。如前所述，BT在PPP项目组中是不被允许的。地方政府要摒弃传统上对公共事业项目牢牢掌控的观念，让社会资本在监管下拥有充分自主运营的权力，才能让社会资本的生产效率得以发挥。
其次，政府要完成角色的转变，从公共产品、服务的提供者，转变成参与者和质量监督者。在合同契约方面，应将社会资本方视为同等地位，而不是行政指导对象，要接受有效法律体系的约束，不能擅用行政权力修改、干预。如若涉及重大公共利益问题，而不得不对合约内容修改时，也不能单方面做出行政决定，必须经过协商、仲裁、诉讼等方式，给予社会资本一方合理、公允的补偿，达成一致意见后，方可进行。只有这样，社会资本才能减少后顾之忧，效率才能得以发挥。在质量监管方面，要严格依法办事，既要避免寻租事件的发生，损害公共利益，又要避免以此要挟，迫使社会资本方同意政府部门对合约的干预和修改。如上文所述，在现有法律体系下，项目监管的争议解决是通过行政复议或行政诉讼的方式，用的是公法而非私法，政府和社会资本方地位不对等，社会资本方仍旧处于不利地位，这需要通过PPP相关法律法规的完善来保障。
在现实中，社会资本方分为国企和民企两部分，如何处理政府与民企、国企与民企的关系，如何能有效激励企业尤其是民企的积极性，充分发挥其创造性和生产效率，同时又要防范国资权利被民企架空、侵占，需要PPP项目治理结构的革新和地方政府治理水平的提高来保障。PPP项目治理结构的革新，与现在的国企混合所有制改革遥相呼应，处理的都是国资与民资融合促进的问题。而上述两难问题解决的关键，归根到底可能就是两个字：“平衡”，考验的是地方政府的治理水平。
最后，建立合理的利益分享和风险共担机制。PPP项目的风险分配应该遵从三条主要原则：由对风险最有控制力的一方控制相应的风险;承担的风险与所得回报相匹配;承担的风险要有上限。因此，较为合理的风险分配是，政府部门承担政策风险、民众诉求风险，而社会资本方承担建设、运营、维护等方面的风险。地方政府要让参与的民间资本充分认识到，项目的收益是有保障的，对准经营性项目，政府会通过财政补贴确保民间参与资本的合理利润;对经营性项目，民间资本要承担经营风险，收益与风险匹配;对政策风险和民众诉求风险而形成对初始契约的违背，政府将会给予合理补偿。而民间资本也必须要认识到，参与公共项目投资和运营，除了赚取利润之外，也要承担更多的社会责任，与地方政府结成风雨同舟的伙伴关系。
(作者现供职于恒丰银行金融市场总部。本文仅代表作者观点。)
