一、前言
2014年底，国家发展改革委和财政部开始密集出台关于PPP的政策，如《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)等，拉开了PPP项目的序幕。
2015年1月30日，国务院总理李克强签署了中华人民共和国国务院第658号令，公布了《中华人民共和国政府采购法实施条例》(下称《政府采购法实施条例》)，该条例自2015年3月1日起施行。
2015年，国家发展改革委和财政部分别推荐了众多PPP示范项目。据此，2015年，被称为中国PPP项目元年。在本年，也恰逢《政府采购法实施条例》开始施行。当中国PPP项目遭遇上《政府采购法实施条例》时，《政府采购法实施条例》，将对PPP项目有哪些影响?
二、政府付费和可行性缺口补助PPP项目须执行政府采购法律体系
对于PPP项目，究竟是应该适用招标投标法律体系，还是应该适用政府采购法律体系，在理论与实务界，均存在一定的争论。但是，根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第十一条的规定：“……。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。……。”因此，我们可知，PPP项目根据项目回报机制的不同，可以分为三类：一是使用者付费的PPP项目，也即政府不付费的项目，该类项目不需要使用财政性资金;二是政府付费的PPP项目，该类项目需要使用财政性资金;三是可行性缺口补助类PPP项目，该类项目一般是与使用者付费同步使用，主要是针对使用者付费不足以覆盖整个项目成本的情况下，由政府使用财政性资金对缺口部分予以补助。
根据《中华人民共和国政府采购法》(下称《政府采购法》)第二条的规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”
因此，针对政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其使用财政性资金，同时根据《政府采购法实施条例》第二条的规定：“政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。……。”即使在前期投入阶段是由社会资本投资或者向第三方融资，但还款资金为财政性资金的PPP项目，或者属于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其同时符合政府采购法律适用的四个条件：一是有政府方;二是使用财政性资金;三是PPP项目金额远超采购限额标准(即使PPP项目没有包含在集中采购目录之内);四是PPP项目属于工程、货物或服务的综合项目或至少包含一项标的的项目之内，所以须执行政府采购法律体系的规定。
三、政府向社会公众提供公共服务的PPP项目须遵循更严格的条件
根据《财政部关于推进完善服务项目政府采购问题的通知》(财库〔2014〕37号)的规定：“根据现行政府采购品目分类，按照服务受益对象将服务项目分为三类：第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务。包括：以物为对象的公共服务，如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等;以人为对象的公共服务，如教育、医疗卫生和社会服务等。要按照“方式灵活、程序简便、竞争有序、结果评价”的原则，针对服务项目的不同特点，探索与之相适应的采购方式、评审制度与合同类型，建立健全适应服务项目政府采购工作特点的新机制。”
根据《政府采购法实施条例》第二条的规定：“……。政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”因此，前述财库〔2014〕37号文第一类和第二类服务项目，均可归类为政府自身需要的服务，第三类服务项目为政府向社会公众提供的公共服务。针对第三类服务项目，如果采取PPP的模式实施，须遵循更严格的规定，主要有以下两点：
一是政府方应当就确定采购需求征求社会公众的意见。法律依据为《政府采购法实施条例》第十五条规定：“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。……。”因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在确定采购需求时，须征求社会公众的意见。此为法定义务，规定动作，必不可少。
二是政府在验收时应当邀请作为社会公众的服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。法律依据为《政府采购法实施条例》第四十五条的规定：“采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收，并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。政府向社会公众提供的公共服务项目，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。”因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在制定采购文件时，除在确定采购需求时，须征求社会公众的意见外，还需要在采购文件中明确作为社会公众的服务对象参与验收并出具意见，且验收结果将向社会公告。
四、PPP项目并不能任意选择政府采购方式予以实施
根据《政府采购法》第二十六条的规定：“政府采购采用以下方式：(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”在2014年12月31日，财政部公布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)，明确将竞争性磋商列为政府采购的法定方式之内。据此，在我国，迄今为止，明确的政府采购方式达到六种。对于此六种方式，PPP项目并不能任意选用，须遵循相应的条件。
一是对于询价，PPP项目绝对不能采用。因为根据《政府采购法》第三十二条的规定：“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。”所以，询价只适合于货物采购，且采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小。PPP项目，与单纯的货物采购项目，完全不是一回事情。因此，PPP项目绝对不能采用询价的方式采购。
二是对于单一来源采购，PPP项目须严格考量其自身条件。因为根据《政府采购法》第三十一条的规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：(一)只能从唯一供应商处采购的;(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”对于何谓“只能从唯一供应商处采购的”?《政府采购法实施条例》第二十七条予以了细化规定：“政府采购法第三十一条第一项规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。”因此，对于拟采用单一来源采购的PPP项目，在实施采购方式之前，须进行充分的市场调研，确定市场上是否只有一家社会资本能够提供相应的服务。
三是对于公开招标，并不适用于所有的PPP项目。虽然《政府采购法》第二十六条明确规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，虽然公开招标的公开、公平、公正性相对于其他政府采购方式来说，最强也最透明，但因PPP项目的特殊性，并不是所有的PPP项目均适用公开招标方式。对此，《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第十一条已经予以了明确的规定：……。(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。”
四是对于竞争性谈判，PPP项目须慎重使用。根据《政府采购法》第三十八条的规定：“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：……。(五)确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。”所以，由于PPP项目的超级复杂性，单纯以“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则”的报价导向评审，并不一定适用于所有的PPP项目。
五是对于竞争性磋商，PPP项目大有可为。竞争性磋商与竞争性谈判的最大区别，是一改竞争性谈判的价格最低导向原则为综合评分最高导向为原则，这比较契合复杂的PPP项目的特点。同时，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的出台目的之一，就是为了推广政府和社会资本合作(PPP)模式的工作需要。另外，根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条的规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：(一)政府购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”竞争性磋商的适用范围广泛。
五、结语
《政府采购法实施条例》对PPP项目的影响，并不仅限于前述三类，对于PPP项目的预算管理，也是属于重大影响之一。对于需要使用财政性资金的政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国预算法实施条例》的规定，财政性资金的使用，均须纳入预算。同时，根据《政府采购法实施条例》第二十九条的规定：“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。”以及第三十条的规定：“采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。”对于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因PPP项目的长期性(跨年度)，对于预算编制、审批、执行等，那将是一个重大的考验。《政府采购法实施条例》对PPP项目的影响，也非本文寥寥数语所能尽述，限于篇幅，仅选其一二，发表一些个人的且并不一定正确的看法，以期抛砖引玉。
